L'arbitrage, comme toute institution vivante et dynamique, évolue. Ainsi, une photo instantanée, si elle conserve au fil des ans la structure générale de l'objet décrit, doit de temps à autre être retouchée, mise à jour.

1. Tel est l'objectif de la présente chronique dont l'ambition est d'actualiser et de remplacer le « guide pratique » de l'usage de l'acte de mission paru en 1992 2, ayant déjà fait l'objet d'une mise à jour 3 après l'entrée en vigueur le 1er janvier 1998 de l'actuel règlement d'arbitrage de la CCI (ci-après « le Règlement »).

2. Nous constaterons que les traits essentiels de l'acte de mission sont restés inchangés, mais de nouvelles questions sont survenues, telles la langue de l'arbitrage, la confidentialité ou encore la TVA.

3. L'acte de mission est resté l'une des caractéristiques essentielles de l'arbitrage CCI et ce depuis la première version du Règlement en 1923. Il est intéressant de noter que les arbitres internationaux, quelle que soit la procédure qu'ils suivent (institutionnelle ou ad hoc ) ont généralement tendance à en fixer le cadre dès le début, que le document s'intitule Acte de mission (CCI), Convention, Accord d'arbitrage, ou tout autre terme.

4. La clause compromissoire du contrat a pour objectif d'énoncer l'accord des parties de soumettre leur litige éventuel à l'arbitrage. Outre la clause type CCI, il est conseillé de définir le lieu, la langue et les règles de droit applicables. Il nous semble préférable de ne pas indiquer le nombre d'arbitres car il n'est pas possible de prévoir l'importance d'un éventuel litige.

5. Il est donc nécessaire, lorsque le litige naît et qu'un tribunal arbitral de trois membres ou un arbitre unique (ci-après « le Tribunal ») est saisi du dossier, que soient clairement fixés le cadre dans lequel se déroulera l'arbitrage et les modalités qui le régiront jusqu'à la sentence. L'acte de mission est ce cadre.

6. Il n'est pas rigide. Au cours de la procédure, en fonction de l'évolution de celle-ci et des éléments nouveaux susceptibles d'apparaître, le Tribunal et les parties auront à tout moment la possibilité de l'adapter, sans pour autant sortir du cadre fixé à l'origine.

7. L'objectif de l'acte de mission est de s'assurer que le Tribunal restera dans les limites de son cadre, traitera toutes les questions à lui soumises mais ne dépassera pas son domaine de compétence. Il ne devra être ni infra petita, ni ultra petita. Ceci est essentiel pour les contrôles qui seront exercés à quatre niveaux : le Tribunal lui-même ; le Secrétariat lorsqu'il prépare la soumission du projet de sentence à la Cour internationale d'arbitrage de la CCI (ci-après « la Cour ») ; cette dernière lorsqu'elle examine le projet de sentence (article 27 du Règlement) et, dans les cas où celle-ci n'est pas exécutée spontanément, les tribunaux étatiques, lorsqu'ils sont saisis d'une demande en exécution ou d'une demande en annulation.[Page23:]

8. Un acte de mission bien rédigé, structuré, équilibré, facilitera le déroulement de la procédure. En outre, il permettra aux parties, dès l'origine, de mieux comprendre les forces et les faiblesses de leur propre argumentation. Ceci explique notamment que de nombreux dossiers sont transigés peu après la signature de l'acte de mission 4.

9. L'article 18 du Règlement définit le contenu de l'acte de mission.

10. L'article 18(1) dispose : « Dès remise du dossier par le Secrétariat, le tribunal arbitral établit, sur pièces ou en présence des parties, en l'état des derniers dires de celles-ci, un acte précisant sa mission. » Le texte est clair. Il ne demande donc qu'un bref commentaire.

11. L'acte de mission est un préalable. Il doit donc être établi dès remise du dossier par le Secrétariat. Le second alinéa de l'article 18 précise : « Dans les deux mois de la remise qui lui aura été faite du dossier, le tribunal arbitral communique à la Cour l'acte de mission signé par les parties et par lui-même. »

12. Ce délai de deux mois est, dans la plupart des cas, largement suffisant. Le Tribunal devra donc faire un effort pour s'y conformer. La Cour ne prolongera ce délai que « sur demande motivée du tribunal arbitral, et au besoin d'office » (article 18(2)).

13. L'acte de mission est établi « sur pièces ou en présence des parties ». La question préalable sera donc de décider si la signature doit avoir lieu ou non en présence des parties.

14. Par principe, il est préférable que les parties ou leurs représentants assistent à la signature. Plus le dossier est complexe et plus la procédure peut s'avérer compliquée, plus il est important de réunir les parties. Une réunion est également souhaitable lorsque les arbitres et/ou les parties appartiennent à des cultures différentes.

15. Le Tribunal devra donc, après consultation des parties, mettre en balance les avantages d'une réunion par rapport aux coûts que celle-ci entraîne. Le Tribunal ne doit jamais prendre une position de principe avant d'avoir examiné ces différentes composantes. L'élément déterminant sera celui du coût.

16. L'article 18(1) précise que l'acte de mission est établi en l'état des derniers dires des parties. Jusqu'à l'instant même de la signature, les parties peuvent formuler de nouvelles demandes dans le document.

17. L'acte de mission est signé par le Tribunal et, en principe, par les parties ou leurs représentants (ci-après globalement inclus dans les termes « les parties »).

18. Dans la pratique, il est recommandé d'agir ainsi :

(i) Dès sa saisine, le président du Tribunal (ou l'arbitre unique) écrit aux parties pour leur annoncer sa nomination ;

(ii) Il les informe qu'elles recevront sous peu un projet d'acte de mission et leur demande, d'ores et déjà, si elles préfèrent une réunion de signature ou une signature par correspondance ;

(iii) Dans la même lettre, il demande aux parties de préparer pour insertion dans l'acte de mission l'exposé sommaire de leurs prétentions et des décisions sollicitées, ainsi qu'une indication des montants réclamés à titre principal ou [Page24:] reconventionnel ; un délai est imparti aux parties pour répondre aux correspondances du président ;

(iv) Bien entendu, dans les affaires soumises à un Tribunal de trois membres, et ceci s'applique à toutes les phases de la procédure, le président n'envoie aucune correspondance sans l'avoir au préalable communiquée à ses coarbitres et avoir recueilli leurs commentaires ;

(v) Le président prépare alors un projet complet d'acte de mission dans lequel il inclura les informations d'ores et déjà demandées aux parties. Il rédige lui-même, de façon neutre, les faits de la cause et l'origine du différend. Un texte clair et court permettra de mieux comprendre la suite de l'acte de mission.

19. Dès sa première lettre, le président demande aux parties leurs numéros de téléphone et de télécopie, ainsi que leur adresse de messagerie électronique.

20. L'article 18(1) précise que l'acte de mission contiendra notamment les mentions suivantes : « a) les noms, dénominations complètes et qualités des parties ». Cette exigence, simple et évidente, peut soulever dans la pratique de délicates questions.

21. Il appartient à chacune des parties de soumettre son nom exact et, s'il y a lieu, la forme de sa société, le lieu et le numéro d'inscription au registre du commerce et, en particulier, le titre auquel le signataire de l'acte de mission agit. S'il représente la société, d'où détient-il son pouvoir ? Soit des statuts, soit d'une assemblée générale, soit d'une délégation. Il est préférable de demander un pouvoir à tout signataire de l'acte de mission. Même dans les Etats où les avocats bénéficient d'un large pouvoir de représentation, il est conseillé d'obtenir pour la signature d'un acte de mission un pouvoir particulier. Le Tribunal sera particulièrement attentif à cette exigence.

22. Il est de la responsabilité du Tribunal d'obtenir des parties tout complément si les mentions proposées sont incomplètes.

23. L'acte de mission doit également comprendre : « b) les adresses des parties où pourront valablement être faites toutes notifications ou communications au cours de l'arbitrage ».

24. Si une partie a plus d'un conseil, il convient de préciser si les communications doivent être adressées à chacun d'entre eux ou seulement à l'un d'eux.

25. Il est recommandé au Tribunal et à chacune des parties de soigneusement vérifier, avant signature de l'acte de mission, que les adresses et les modalités de notifications ou de communications sont clairement énoncées. Un autre article de l'acte de mission traite des changements d'adresse.

26. La pratique montre, parfois, que des changements d'adresse des conseils ou d'une des parties ne sont pas notifiés. Toute la procédure peut s'en ressentir. Il est donc essentiel que l'acte de mission comporte une clause séparée qui peut être intitulée Notifications, et dont la rédaction pourrait être :

Chaque conseil adressera simultanément à l'autre conseil une copie de toute communication, mémoire ou pièce destinée au tribunal arbitral, avec copie au Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI.

Toutes les notifications et correspondances envoyées dans le cadre du présent arbitrage seront considérées comme valables sous réserve d'être faites aux adresses indiquées ci-dessus.[Page25:]

Toute télécopie ou tout courrier électronique sera considéré comme ayant été reçu au jour de réception de la télécopie ou du courrier électronique, à moins que l'un quelconque des destinataires n'ait informé l'expéditeur que tout ou partie de la télécopie ou du courrier électronique est illisible.

Le tribunal arbitral, les conseils et/ou parties doivent immédiatement notifier aux arbitres, conseils et/ou parties mentionnés dans le présent acte de mission et au Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI tout changement de leur adresse postale, adresse de messagerie électronique, numéro de téléphone ou de télécopie; à défaut d'une telle notification, toute communication envoyée conformément aux présentes sera valable.

27. L'acte de mission contient : « c) un exposé sommaire des prétentions des parties et des décisions sollicitées et, dans la mesure du possible, une indication de tout montant réclamé à titre principal ou reconventionnel ».

28. En pratique, les arbitres, dans la rédaction de l'acte de mission, traitent souvent sous deux articles différents, d'une part l'exposé sommaire des prétentions et, d'autre part, l'énoncé des décisions sollicitées.

29. Il est recommandé de demander à chaque partie de rédiger l'exposé sommaire de ses prétentions en limitant le nombre de pages à deux ou trois maximum, en fixant un délai de soumission.

30. Typiquement, l'article de l'acte de mission intitulé Prétentions des parties, comprendra trois alinéas : le premier reprenant les prétentions du ou des demandeurs, le second celles du ou des défendeurs et le troisième une clause qui pourrait être ainsi rédigée :

Le but de cet exposé est de satisfaire aux dispositions de l'article 18(1)(c) du règlement d'arbitrage de la CCI (« Règlement CCI »), sous réserve de toutes autres allégations à venir, des arguments ou prétentions contenus dans les mémoires ou autres documents déjà communiqués ou à venir. En conséquence, le tribunal arbitral prendra en considération, dans les limites de l'article 19 du Règlement CCI et du calendrier prévisionnel du déroulement de la procédure tel que fixé en application de l'article 18(4), les nouvelles allégations, arguments, prétentions, soumissions écrites ou dispositions orales. Par la signature du présent acte de mission, aucune des parties ne souscrit, ou n'acquiesce, au résumé de l'autre partie tel qu'établi ci-dessus.

31. L'avantage de cette clause est de permettre à chacune des parties de rédiger ses prétentions ainsi qu'elle l'entend sans que l'autre puisse critiquer ce texte, chacune comprenant qu'elle a la liberté d'exposer ses prétentions sans pour autant accepter la véracité des textes de l'adversaire. Lorsque le Tribunal rédige lui-même les prétentions, il se heurte, dans la plupart des cas, à des objections de l'une ou l'autre des parties, ce qui peut parfois retarder la signature de l'acte de mission.

32. La liste des décisions sollicitées sera rédigée et insérée dans les mêmes conditions.

33. Chacune des parties indiquera dans le plus grand détail les montants réclamés. Les parties hésitent parfois à les indiquer clairement, souvent afin de réduire l'avance demandée par la CCI. Ce n'est pas la meilleure façon d'obtenir satisfaction car l'ambiguïté n'est pas un élément positif et il sera de toute façon nécessaire de [Page26:] quantifier les demandes. Les prétentions ne doivent pas être confondues avec les points litigieux à résoudre, lesquels sont traités à l'alinéa d) de l'article 18(1).

34. Les parties peuvent, en cours de procédure, élargir le champ de leurs prétentions en application de l'article 19 : « Après la signature de l'acte de mission, ou son approbation par la Cour, les parties ne peuvent formuler de nouvelles demandes, reconventionnelles ou non, hors des limites de l'acte de mission, sauf autorisation du tribunal arbitral qui tiendra compte de la nature de ces nouvelles demandes principales ou reconventionnelles, de l'état d'avancement de la procédure et de toutes autres circonstances pertinentes. »

35. Bien que rédigé de façon négative (« les parties ne peuvent formuler de nouvelles demandes »), cet article permet au Tribunal, « qui tiendra compte de la nature de ces nouvelles demandes […], de l'état d'avancement de la procédure et de toutes autres circonstances pertinentes », d'autoriser ou non de nouvelles demandes. Le Tribunal se prononcera alors par voie d'ordonnance.

36. Le Tribunal prendra essentiellement en considération les limites de l'acte de mission. Ainsi, un changement de montant ne modifie pas la nature de la demande et n'entre pas dans le champ de l'article 19. Mais si la demande est nouvelle, le Tribunal devra apprécier si elle entre ou non dans le cadre de l'acte de mission.

37. Il faut donc conseiller aux parties d'être aussi exhaustives que possible lors de l'élaboration de l'acte de mission afin d'éviter le rejet d'une nouvelle demande au motif qu'elle n'entre pas dans le cadre de l'article 19. En d'autres termes, le texte devrait être rédigé de manière aussi large que possible afin d'englober toutes les demandes, tout en restant dans le cadre du litige tel que défini dans l'acte de mission.

38. L'article 18(1)(d) énonce que l'acte de mission doit contenir, « à moins que le tribunal arbitral ne l'estime inopportun, une liste de points litigieux à résoudre ».

39. Il s'est agi d'un des textes les plus discutés lors des travaux qui conduisirent au Règlement actuel de 1998. La version précédente - celle de 1988 - exigeait la « détermination des points litigieux à résoudre », l'ajout de 1998 consistant à laisser au Tribunal un très large choix : « à moins que le tribunal arbitral ne l'estime inopportun ». De plus, il restreint l'énumération à une liste de (et non plus des) points litigieux.

40. La pratique se divise en deux tendances.

41. La première identifiera chacune des questions à trancher, fait ou droit, fond ou procédure.

42. L'avantage de cette solution est évident : elle facilitera la mission du Tribunal, de la Cour appelée à examiner le projet de sentence, et du tribunal étatique éventuellement saisi d'un recours en annulation de la sentence, ou d'une demande d'exécution ou de reconnaissance de celle-ci, qui auront ainsi la possibilité de voir immédiatement si la sentence est infra petita ou ultra petita. Le Tribunal évitera de se trouver infra petita en mentionnant dans sa sentence que tel ou tel problème évoqué dans l'acte de mission, mais non tranché dans la sentence, n'a plus été soulevé par les parties et donc abandonné, ou a été implicitement résolu.[Page27:]

43. L'inconvénient de cette formule est que, en règle générale, un arbitrage évolue, de sorte que les points qui semblent essentiels au début du litige vont souvent disparaître au fur et à mesure de la procédure et ne joueront plus, à la fin, le rôle qui leur était prêté à l'origine. Inversement, de nouvelles questions apparaîtront dans les écrits des parties. Si l'arbitre et les parties décident d'inclure une liste, il est impératif de préciser que celle-ci n'est pas limitative.

44. La seconde approche consiste à utiliser une formule très générale :

Le tribunal arbitral aura à résoudre toutes les questions que posent les mémoires des parties - à moins que celles-ci n'y aient renoncé - visant à statuer sur les demandes et défenses soulevées par chacune d'elles, sans préjudice des dispositions de l'article 19 du Règlement CCI. En application de l'article 18(1)(d), le tribunal arbitral estime inopportun d'énumérer les points litigieux à résoudre dans la mesure où ceux-ci sont clairement énoncés à l'article X.X ci-dessus.

45. Encore faut-il que le Tribunal indique qu'il a estimé inopportun d'établir la liste des points litigieux à résoudre. Il pourra indiquer que l'énumération des prétentions des parties et des décisions sollicitées étant très complète, il n'est pas nécessaire de définir plus précisément les points à résoudre.

46. Cette option permet d'éviter des discussions souvent difficiles entre les parties et le Tribunal sur la liste des points litigieux à résoudre.

47. Il n'existe pas de règle générale en la matière, chaque arbitre étant maître de sa décision à condition de l'expliciter, conformément à l'article 18(1)(d).

48. L'alinéa (e) exige que soient mentionnés dans l'acte de mission : « les noms, prénoms, qualités et adresses des arbitres ». Cette section de l'acte de mission doit indiquer de façon la plus précise les numéros de téléphone et de télécopie et l'adresse de messagerie électronique.

49. Il convient également de décrire le processus de constitution du Tribunal, à savoir les dates auxquelles les arbitres ont été confirmés, soit par le Secrétaire général, soit par la Cour, s'ils ont été nommés par l'une des parties, si le président a été nommé par celles-ci ou les coarbitres, ou par la Cour, ou le Secrétaire général, ou toute autre autorité de nomination convenue entre les parties. Si une nomination a été proposée par un comité national de la CCI, la nationalité de ce dernier doit être précisée.

50. Il est enfin suggéré d'insérer une clause déclarant que les parties reconnaissent que le Tribunal a été régulièrement constitué et qu'elles n'ont, à la date de la signature, aucune objection à l'encontre de l'un quelconque des arbitres. Une telle clause ne peut cependant figurer que si toutes les parties signent l'acte de mission ; en effet, si une partie ne signe pas, elle ne saurait être liée.

51. L'alinéa (f) exige également que soit indiqué le lieu de l'arbitrage. En effet, le lieu (siège ou situs) est d'une importance considérable.

52. Le Tribunal doit en respecter les règles impératives applicables à l'arbitrage. Toute demande d'assistance du juge d'appui est, à de rares exceptions, déposée auprès des tribunaux locaux, de même que, dans la majorité des situations, les procédures en annulation.[Page28:]

53. Le lieu de l'arbitrage est fixé par les parties et, dans le silence ou le désaccord de celles-ci, par la Cour (article 14(1) du Règlement). Celle-ci prendra en considération les éléments de rattachement essentiels du litige.

54. Sauf si les parties en ont décidé autrement, le Tribunal, après les avoir consultées, peut tenir des audiences et des réunions en tout autre lieu qu'il estime opportun. De même, il peut délibérer en tout endroit. Les considérations d'opportunité et de coûts doivent guider le Tribunal.

55. Il est donc conseillé d'insérer une clause qui pourrait être ainsi rédigée :

Le siège de l'arbitrage est situé à …, conformément à l'article X.X du Contrat (ou à la décision de la Cour du …, en vertu de l'article 14(1) du Règlement CCI).

Néanmoins, après consultation des parties, le Tribunal (ou l'arbitre) pourra tenir des audiences et réunions en tout autre endroit qu'il considérera opportun.

56. Conformément à l'article 25(3), la sentence est réputée rendue au siège de l'arbitrage et à la date qu'elle mentionne.

57. Le Règlement n'envisage pas la possibilité de changer le siège de l'arbitrage sans le consentement des parties.

58. Le dernier alinéa de l'article 18(1)(g) énonce que l'acte de mission doit en outre contenir : « des précisions relatives aux règles applicables à la procédure et, le cas échéant, la mention des pouvoirs de statuer en amiable compositeur ou de décider ex aequo et bono du tribunal arbitral ».

59. Le principe de base sur le choix de la procédure est énoncé à l'article 15(1) : « La procédure devant le tribunal arbitral est régie par le présent Règlement et, dans le silence de ce dernier, par les règles que les parties, ou à défaut le tribunal arbitral, déterminent, en se référant ou non à une loi nationale de procédure applicable à l'arbitrage. »

60. Cet article doit être lu conjointement avec l'article 20(1), qui prescrit au Tribunal d'instruire « la cause dans les plus brefs délais par tous moyens appropriés », et l'article 21(3) qui dispose : « [l]e tribunal arbitral règle le déroulement des audiences […] ». Notons que la version anglaise du Règlement est plus éclairante : « [t]he arbitral tribunal shall be in full charge of the hearings […] ».

61. Le Règlement, conçu comme un ensemble autonome, est donc détaché des règles de procédure locales du lieu de l'arbitrage, sauf en ce qui concerne les dispositions impératives de procédure, essentiellement le contradictoire et l'ordre public.

62. La formule la plus simple consiste à insérer une clause qui pourrait être ainsi rédigée :

La procédure sera conforme au Règlement CCI applicable au 1er janvier 1998.

Les ordonnances de procédure seront prises par le tribunal arbitral mais seront signées par le président du tribunal arbitral.

Le tribunal arbitral aura la faculté, les parties entendues, de statuer sur les questions qu'il déterminera dans une ou plusieurs sentences partielles, <page nr="29" /> comme de joindre au fond tout ou partie des questions préalables dont il pourrait être saisi.

Il ne nous semble pas nécessaire d'ajouter d'autres indications.

63. Il est parfois suggéré que l'acte de mission fasse une référence expresse à certains documents extérieurs, telles les IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration. Il ne nous semble pas opportun d'insérer de telles références, les arbitres et les parties pouvant par ailleurs convenir que ces règles, ou d'autres, pourront servir de référence sans pour autant être obligatoires. L'acte de mission doit en effet se suffire à lui-même en ce qu'il se réfère au Règlement.

64. Lors de la négociation de l'acte de mission, il est parfois demandé qu'un article soit consacré à la communication de documents ( Discovery). Il nous semble préférable de laisser toute liberté au Tribunal et donc de ne rien insérer. Cependant, si la question est soulevée, il ne nous semble pas gênant de rédiger une clause qui pourrait être la suivante :

En cas de demande de communication de pièces (discovery), chaque partie disposera d'un délai d'un mois calendaire pour se mettre d'accord avec l'autre partie sur d'éventuelles communications de pièces. Le tribunal arbitral sera informé des demandes mais ne sera pas tenu au courant de l'évolution des discussions entre les parties. Si à l'issue de ce délai de trente jours les parties n'ont pu se mettre d'accord sur la communication de pièces, le tribunal arbitral sera saisi et tranchera.

65. La référence générale et unique au Règlement en matière de procédure conduira le Tribunal à trancher au cas par cas les difficultés qui pourraient survenir. Ceci sera fait sous forme d'ordonnance. Il est, en effet, impossible de prévoir tous les aspects de la procédure car la flexibilité doit être le propre d'un arbitrage, sans pour autant nuire à la prévisibilité, ce qui est précisément l'un des objectifs de l'acte de mission.

66. Il peut être opportun de préciser, dans les règles relatives à la procédure, que le Tribunal décidera de l'audition des témoins et experts, conformément au Règlement, et qu'il prendra toutes mesures appropriées à cet égard.

67. Il est recommandé de rappeler la langue de l'arbitrage si celle-ci a été convenue dans la clause compromissoire ou, en tout état de cause, avant la signature de l'acte de mission. Une clause rédigée ainsi pourrait être insérée :

Le … est la langue de l'arbitrage, conformément à l'article X.X du Contrat :

Cependant, des pièces dont l'original est en langue … pourront être versées au débat. Toute pièce dont l'original est dans une langue autre devra être accompagnée d'une traduction en … . Une traduction assermentée sera requise en cas de contestation de la traduction produite.

L'arbitre donnera les instructions nécessaires au cas où il serait décidé d'entendre des témoins, sachants ou experts ne maîtrisant pas le ….

68. En cas de désaccord des parties sur la langue de l'arbitrage, il est recommandé que le Tribunal sollicite les soumissions des parties et statue sur ce point par voie d'ordonnance avant l'établissement de l'acte de mission. En effet, il ne peut être exclu que la signature de l'acte de mission dans une ou plusieurs langues avant accord des parties soit interprétée comme préjugeant d'une décision ultérieure du Tribunal sur la langue. [Page30:]

69. Dans le cas d'arbitrages bilingues ou multilingues, il est fortement conseillé de préciser si les soumissions, les témoignages et les plaidoiries devront être bilingues ou multilingues, ce qui implique des interprètes aux audiences, ou si une langue de travail unique est acceptée. Enfin, il est essentiel, dans les arbitrages bilingues ou multilingues, de se mettre d'accord sur le point de savoir si les ordonnances et sentences devront être rédigées dans plusieurs langues, auquel cas il est fortement recommandé d'indiquer laquelle fera foi. L'expérience prouve qu'il y a toujours quelques divergences d'interprétation entre plusieurs versions d'un même texte.

70. Les questions relatives aux échanges de mémoires, aux témoignages et aux dates ne seront pas traitées dans l'acte de mission mais dans le calendrier prévisionnel dont il sera question ci-après (paragraphe 88). Il est fortement déconseillé, en effet, d'inclure dans l'acte de mission des éléments susceptibles de devoir être modifiés en fonction du déroulement de l'instance car toute modification de l'acte de mission requiert l'accord de tous ses signataires.

71. Il est inutile d'inclure des mentions qui figurent, par ailleurs, dans le Règlement, telles les nouvelles demandes (article 19), la clôture des débats (article 22), la majorité (article 25).

72. Il est recommandé d'insérer une clause relative à la destruction des documents après le rendu de la sentence 5. Elle pourrait être ainsi rédigée :

Deux mois après la notification de la sentence finale aux parties par le Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, l'arbitre aura toute liberté pour détruire les documents soumis lors de la procédure arbitrale à moins que les parties demandent expressément dans le mois de la notification que les documents leur soient retournés et ce à leur frais exclusifs.

73. Si le Tribunal souhaite nommer un secrétaire administratif, il est souhaitable que cette nomination soit autorisée par l'acte de mission en tenant compte de la pratique établie par la CCI qui tient à la disposition du Tribunal une note relative aux conditions de nomination et de rémunération ainsi qu'aux attributions du secrétaire administratif.

74. Sauf choix contraire des parties, le Tribunal applique au fond, selon l'article 17, « les règles de droit qu'il juge appropriées ». Le choix des règles de droit ou du droit applicable devront apparaître dans l'acte de mission. Il convient de noter que le Règlement de 1988 se référait au « droit que l'arbitre devra appliquer au fond », alors que le présent Règlement vise les « règles de droit applicables au fond ».

75. L'alinéa (g) de l'article 18(1) exige également que, le cas échéant, figure « la mention des pouvoirs de statuer en amiable compositeur ou de décider ex aequo et bono ». Ce n'est que si les parties sont convenues de l'investir du pouvoir de statuer en amiable compositeur ou ex aequo et bono que le Tribunal pourra agir à l'un ou l'autre titre. De tels pouvoirs devront être également mentionnés dans la sentence.

76. D'autres indications pourront figurer dans l'acte de mission et il est d'ailleurs souhaitable qu'il en soit ainsi :

77. La confidentialité est généralement considérée comme inhérente à l'arbitrage. Le Règlement s'y réfère de manière limitative, dans l'appendice I (article 6) et [Page31:] l'appendice II (article 1) traitant respectivement des statuts et du règlement intérieur de la Cour et précisant que les travaux de celle-ci revêtent un caractère confidentiel. En outre, l'article 20(7) du Règlement donne pouvoir au Tribunal de « prendre toute mesure pour protéger les secrets d'affaires et les informations confidentielles ».

78. L'évolution des mœurs a rendu moins stricte le respect, cependant essentiel, de la confidentialité. Il est donc conseillé d'insérer, une clause qui pourrait être ainsi rédigée :

Sauf communication liée (i) à une disposition légale, réglementaire, boursière ou administrative ou (ii) à la protection des droits des parties, les parties et les membres du tribunal arbitral s'engagent à préserver le caractère privé et confidentiel de cet arbitrage, en particulier, la procédure suivie, les documents échangés, les témoignages et tous actes de procédure, incluant la sentence. Toutefois, chacun des signataires pourra communiquer lesdites informations à toute personne soumise à une obligation de confidentialité. Les parties informeront tout tiers participant à cet arbitrage, en quelque qualité que ce soit, notamment les témoins et experts, de la présente clause.

79. A la suite du malencontreux arrêt von Hoffmann de la CJCE, les arbitres résidant dans l'Union européenne sont, en principe, redevables de la TVA quels que soient la nationalité des parties ou le lieu de l'arbitrage. Les pratiques varient cependant d'Etat à Etat, des problèmes similaires pouvant d'ailleurs exister hors de l'Union européenne. Afin d'assurer que les parties paient cette TVA, dont elles pourront dans la plupart des cas être remboursées, il est conseillé d'insérer une clause qui pourrait être ainsi rédigée :

Dans le cas où la TVA afférente aux honoraires des arbitres serait due, selon la législation fiscale en vigueur, les parties s'engagent à payer la TVA applicable sur demande et présentation des factures que leur adressent les arbitres.

80. De façon générale, les mentions, dans la mesure où elles sont décisionnelles, telles la langue, la TVA, la confidentialité, voire, plus rarement, le lieu de l'arbitrage (la Cour devant, en principe, fixer le lieu de l'arbitrage à défaut d'accord des parties) nécessitent l'accord de tous les participants. Si tous ne signent pas l'acte de mission, ces mentions ne doivent pas apparaître.

81. L'article 18(2) précise : « L'acte de mission doit être signé par les parties et par le tribunal arbitral. » Dans des conditions normales, il n'existe pas de difficulté particulière en ce qui concerne la signature de l'acte de mission, surtout si l'on adopte la procédure suggérée ci-dessus, à savoir que chacune des parties rédige ses prétentions et précise les décisions sollicitées.

82. Un acte de mission doit être signé par chacun des arbitres, faute de quoi il n'est pas valable.

83. Il est possible de signer par counterparts, c'est-à-dire que chaque partie signe un original, sans que les autres parties le signent. Il existe donc autant d'originaux que de parties. Cette procédure n'est pas recommandée.

84. Il est des cas dans lesquels une partie refuse de signer, soit parce qu'elle conteste la validité de la clause compromissoire, soit parce qu'elle estime ne pas être partie à l'arbitrage, ou pour toute autre raison.[Page32:]

85. Si l'une des parties ne signe pas, l'acte de mission sera valable mais selon une procédure qui sera décrite ci-dessous. Si aucune partie ne signe, il n'y a pas d'acte de mission.

86. Si l'une des parties refuse de participer à l'établissement de l'acte de mission ou de le signer, ce dernier est soumis à la Cour pour approbation (article 18(3)) ; s'il est signé par toutes les parties, il est uniquement communiqué à la Cour (article 18(2)). Dans les cas où la Cour est amenée à approuver un acte de mission, elle s'assure du respect du principe énoncé au paragraphe 80 ci-dessus.

87. Dès signature de l'acte de mission ou, selon le cas, approbation par la Cour de celui-ci, la procédure arbitrale suit son cours.

88. Le Règlement de 1998, fort heureusement, exige qu'un calendrier procédural soit très rapidement rédigé. L'article 18(4) dispose en effet : « Lors de l'établissement de l'acte de mission, ou aussi rapidement qu'il est possible après celui-ci, le tribunal arbitral, après consultation des parties, fixe dans un document séparé le calendrier prévisionnel qu'il entend suivre pour la conduite de la procédure et le communique à la Cour et aux parties. Toute modification ultérieure de ce calendrier sera communiquée à la Cour et aux parties. »

89. Il est sage qu'aucun échéancier ne figure dans l'acte de mission afin de permettre des modifications par le Tribunal en cas d'imprévus. En effet, toute modification de l'acte de mission nécessite l'accord de tous ses signataires.

90. Le calendrier prévisionnel est donc établi par le Tribunal après consultation des parties, laquelle est essentielle.

91. Elle soulève cependant des questions de principe. En cas de désaccord, qui l'emporte ? Pour nous, il n'y a pas de doute. Le Tribunal, aux termes de l'article 20 du Règlement, « instruit la cause dans les plus brefs délais par tous moyens appropriés ». Dans la pratique, il est essentiel pour le bon déroulement d'un arbitrage harmonieux que le Tribunal et les parties soient d'accord sur tous les aspects du calendrier prévisionnel. Mais en cas de conflit, la décision du Tribunal devrait l'emporter.

92. Typiquement, le calendrier prévisionnel indiquera les dates d'un premier échange de mémoires, puis, à condition qu'une partie en fasse la demande dans un délai raisonnable après réception du premier échange, d'un second échange.

93. Selon qu'il soit convenu d'un ou deux échanges, des dates prévisionnelles d'audiences seront, d'ores et déjà, réservées. Ceci est essentiel afin d'éviter que les procédures ne traînent en longueur.

94. Le calendrier prévisionnel réservera la possibilité d'entendre des témoins et fixera la date à laquelle les parties devront en faire la demande, normalement très rapidement après le premier échange de mémoires, que celui-ci soit suivi ou non d'un second échange.

95. Le Tribunal réservera alors la première date retenue, soit pour une audience de témoignages, soit pour une audience de témoignages et de plaidoiries finales, la décision devant être notifiée en temps utile, de même que le lieu de cette audience.

96. Il est évident que tous les incidents de procédure ne peuvent être prévus dès l'origine mais l'immense avantage du calendrier prévisionnel est de fixer un cadre. Il [Page33:] appartiendra alors au Tribunal de faire en sorte qu'il soit respecté. L'obligation d'établir un calendrier prévisionnel est l'un des apports clefs du Règlement de 1998, car il rend l'arbitrage CCI plus efficace et prévisible et permet aux arbitres de participer activement à sa gestion.

97. Il convient de rappeler qu'en application de l'article 22 du Règlement, lorsque le Tribunal a prononcé la clôture des débats, il doit indiquer au Secrétariat la date approximative à laquelle le projet de sentence sera soumis à la Cour pour approbation, comme le prévoit l'article 27 du Règlement.

Elément fondamental et caractéristique de l'arbitrage CCI, l'acte de mission, s'il est établi conformément aux dispositions de l'article 18, permet aux objectifs essentiels de la CCI d'être atteints : rapidité, prévisibilité, efficacité. Nous ne saurions trop insister sur l'importance que les arbitres doivent attacher à sa rédaction et sur leur rôle essentiel dans son application. Les arbitres doivent, dans toute la mesure du possible, éviter dans l'acte de mission des formules ambiguës, et dans le calendrier prévisionnel une souplesse excessive.

Un bon acte de mission présage un bon arbitrage.

1
Les réflexions et opinions exprimées dans le présent article sont le fruit de l'expérience de l'auteur ; il ne s'agit pas en l'espèce d'exprimer le point de vue de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI ou de son Secrétariat.

2
S. Lazareff, « L'acte de mission selon le règlement d'arbitrage de la CCI de 1988 - Un guide pratique de son usage » (1992) 3 :1 Bull. CIArb CCI 24

3
S. Lazareff et E. Schäfer, « Mise à jour du Guide pratique de l'usage de l'acte de mission de 1992 » (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 14.

4
Il est impossible de savoir avec certitude dans quelle mesure l'élaboration de l'acte de mission est directement à l'origine du retrait d'une affaire. On constate cependant que lorsque les parties ont pris connaissance de la position de leur(s) adversaire(s), ceci peut inciter à transiger.

5
En ce qui concerne la CCI, on se contentera de relever que l'article 1(7) de l'appendice II du Règlement dispose : « Tous documents, communications ou courriers émanant des parties ou des arbitres pourront être détruits à moins qu'une partie ou un arbitre ne demande par écrit dans un délai fixé par le Secrétariat que ceux-ci lui soient retournés. Les coûts et dépenses entraînés sont à la charge de cette partie ou arbitre. »